2019年法考主观题论述题之法理学考点一：法的继承与法的移植

所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。法律继承则是新事物（法律制度）对旧事物（法律制度）的扬弃。如果不加分析地抄袭或复制旧法律的拿来主义以及根本否定新法律与旧法律之间存在历史联系和继承关系的虚无主义都是错误的，是不符合法律演进的历史真实的。 新法律之所以可以而且必然要批判地继承旧法律中的某些因素，其主要原因在于：第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在。第二，法律的相对独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性。第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。第四，法律演进的历史事实也验证了法律的继承性。如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定《法国民法典》，日本资产阶级承袭日本封建时代的法律等事实，足以表明剥削阶级类型的法律之间具有继承性。 法律移植指的是特定国家的某种法律规则或制度移植到其他国家。它所表达的基本意思是:鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例。 备考点拨：继承和移植的区别。一般认为，“法律移植”即是现成的可用来表征同时代的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。而“法律继承”指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序，在内容上的“影响与承受”关系。 作为法律演进史上的基本事实，法律移植的的确确是客观存在的， 无论就理论还是实践来说，法律移植都具有其必然性和必要性。 第一，社会发展和法律演进的不平衡性决定了法律移植的必然性。 同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态,或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，就有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。世界法律的演进史早已经表明，法律移植是落后国家加速演进其法律的必由之路。 第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。 当今世界，市场机制成为统合世界经济的最主要的机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点,但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律却是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须而且也有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。 第三，法律移植也就是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容。 对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。世界本来就是一个开放的世界,任何一个国家的发展都离不开世界。全方位的对外开放不仅使经济国际化，而且使其他的社会事务和国家事务，诸如资源开发、环境保护、人权保护、惩治犯罪、 维和行动、婚姻关系、财产继承等，越来越带有跨国性质，从而使一个国家的国内法越来越具有涉外性和外向性,法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中，必须逐步 与国际社通行的法律和惯例接轨，这种接轨的基本方式就是法律移植。 第四，法律移植还是法制现代化的必然需要。 在当今世界，法律制度之间的差异,不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会 发展共同的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳。 1、要将政府推动与社会参与相结合，在政府主导法治建设的顶层设计和长远规划的同时，开放社会各界参与法律发展的机会和途径，通过自上而下和自下而上的双向互动，为法的现代化提供更强大的动力源，促进法律的良性构建和有效实施。 2、要把立足本国国情与借鉴国外经验相结合。本土化与国际化相统一，法治的民族性和普遍性相统一。 3、要把制度改革与观念更新相结合，要不断完善法律制度，构建科学、合理的现代法律体系。 ​​​​