商业银行推介信托计划的合规要点及风险分析（下）——合规风险分析

文 | 邓青 薛雅文 汇业律师事务所

《商业银行推介信托计划的合规要点及风险分析（上）——合规要点》中，笔者梳理了有关商业银行推介信托计划的法律法规、规则和准则，并根据对这些规则的理解总结了合规要点。在本篇文章中，笔者将结合监管机构过去作出处罚情况以及相关司法案例着重分析商业银行推介信托计划的合规风险。

商业银行推介信托计划的合规风险分析

《商业银行合规风险管理指引》中释义“合规风险”是指商业银行因没有遵循法律、规则和准则可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失和声誉损失的风险。

实践中，代销信托计划不合规导致商业银行遭受合规风险的情况，通常经由监管的检查或投资者的维权引发。监管的检查是针对行业全面的监督，具有行政监督管理的主动性；投资者维权往往是在信托计划违约的情况下发生。商业银行在代销过程中，以信托计划销售者的角色直面投资者进行产品的推介、引导签约等环节，投资者基于对商业银行的信任或产品销售的场景等因素，出于对产品责任主体的误解或增加维权对象的广度等原因，一旦信托计划出现违约，投资者通常采取的维权方式包括：向代销银行投诉；向人民银行、银保监会等金融监管部门反映情况或投诉；向人民法院提起诉讼，要求商业银行承担赔偿责任等。以下将对商业银行代销信托计划的合规风险逐一展开分析。

一、被投诉的风险

信托计划发生违约时，投资者作为金融消费者维权的首要动作通常是向信托公司或其购买信托计划的销售机构投诉。投诉以表达诉求为主要目的，并不基于其是否与代销机构间存在相对应的合同关系或是否有相应的兑付义务。在相关投诉发生时，商业银行应能及时有效的响应和应对，以化解或弱化由此带来的风险。

结合监管对于金融消费者权益保护的相关要求及规范，商业银行对消费者的投诉应有完整的处理机制。前述规范主要包括：《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》《中国银监会关于完善银行业金融机构客户投诉处理机制切实做好金融消费者保护工作的通知》《金融消费者权益保护实施办法》等。商业银行应参照上述有关金融消费者投诉的监管规定制订投诉处理机制，并确保这些机制能有效运转。

二、被监管机构处罚的风险

监管机构的主动检查以及投资者向监管机构投诉举报均有可能导致商业银行被监管处罚。投资者的投诉或举报通常发生在信托计划违约时，可能被投诉或举报的主体包括信托公司、代销机构、保管机构以及其他参与了该信托计划服务事项的机构。我们对过去监管机构作出的处罚进行了归纳，针对商业银行参与信托计划推介业务，投资者通常会以下列事由发起投诉或举报：未严格按照监管要求审慎代销；存在误导引诱投资者投资情况；存在适当性管理义务履行不当情况；销售行为和话术误导投资者；夸大收益或承诺保本保收益；存在代客操作行为等。

通过在中国银保监会及其地方管理局官网公示资料查询，近两年银保监会及其地方监管局对商业银行代理销售业务方面作出的处罚较为常见，涉及的处罚事由主要包括：商业银行未严格执行理财投资合作机构名单制管理；未按规定开展代销业务；销售文件未充分揭示风险；面向不合格个人投资者销售高风险产品；代销信托产品未双录；为代为推介的信托产品到期兑付提供流行性支持；以代销名义变相向本行授信客户融资，并承担兜底风险；违反审慎经营规则等。

三、投资者提起民事诉讼，要求商业银行承担赔偿责任的风险

近年来，由于金融产品的极大丰富和居民投资性消费的规模日益增大，金融消费领域的民事纠纷也随之大量涌现。有鉴于此，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）第五部分专门就金融消费者权益保护纠纷案件的审理进行了规定。该纪要确认，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。该纪要第74条[]明确了未尽适当性义务的责任主体，第75条[]明确了该类案件审理过程的举证责任分配，第77条[]明确了卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失应承担的赔偿责任数额。

《九民纪要》虽不是司法解释，不能作为审判依据直接在裁判文书中予以援引，但它是最高人民法院对过往民商事审判工作中的热点问题集中解答，对民事争议审判具有指导示范意义。因此，预判商业银行在信托计划推介业务活动中的民事赔偿风险，应充分结合《九民纪要》对此类案件审理的指导意见。

商业银行作为代销机构，在信托计划发生违约的情况下，投资者可能会将商业银行单独或与信托公司一并列为被告提起诉讼，要求承担赔偿责任。从法律关系的角度来看，商业银行接受信托公司的委托，向投资人推介信托产品、引导其签署相关信托计划认购文件，银行与投资人之间并没有直接的合同关系，投资人如以信托合同的救济主张权利，银行并不是适格的被告主体。我们认为，商业银行应当遵守的是相关法律法规对于金融产品销售者的义务性规定，投资者要求银行赔偿损失的请求权基础应是侵权责任。因此，以下着重以侵权责任构成要件为基础，结合《九民纪要》的指导意见，对商业银行推介信托计划的可能产生的民事赔偿责任风险进行分析。

《民法典》第一千一百六十五条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担赔偿责任。依照法规规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。同时，《民法典》对于金融产品销售者的责任并没有推定过错责任和无过错责任之规定，故应当适用前述条款对侵权责任的一般规定，即自销售者的主观过错、实施侵害行为、损害事实客观存在、侵害行为与损害事实与之间存在因果关系四个方面予以认定，并据此判定损害赔偿的范围及大小。具体分析如下：

其一，销售者的主观过错。主观过错属于内在心理状态，外人无从直接知晓，故应结合行为人的外部行为表现推定其是否具有故意或重大过失。代销银行作为专业的金融机构，在代理销售过程中应严格按照法律和监管及行业自律的要求以及内部管理制度的规定履行相关义务。销售者对该等义务的违反，或其它可能损害金融消费者权益的消极行为，均可能被认定存在过错。如（2019）苏0402民初6497一案，常州市天宁区人民法院认为，平安银行常州分行提供的向赵某推介、介绍理财产品时的录音录像中，未明确告知金融产品的“较高收益和较高风险特征”，未真实、客观、全面地传递该产品的相关信息，平安银行提供给赵某填写的《代销业务申请表》“特别提示”内容亦只是模糊提示理财行为的风险共性，而无明确的指示与告知，因此，法院一审认为被告在向原告推介案涉产品时有一定过错，应承担相应的侵权赔偿责任。

其二，销售者实施了违反相关法定义务的行为。以适当性义务为例，金融产品销售者的适当性义务主要包括对金融产品的风险评级、金融消费者的风险认知和风险承受能力进行评估，充分告知金融产品的具体情况和潜在风险，将适当的产品销售给适合的金融消费者。由于销售者应对充分履行了“卖者尽责”相关义务承担举证责任，在相关诉讼中如能充分举证已合理履行卖方义务，通常不会被判决承担民事赔偿责任；反之，则存在极大的民事赔偿责任风险。

相关的案例对销售者是否履行了金融销售者义务也大多据此原则进行评判。如（2021）京民申4601号一案，投资者赵某诉招商银行在销售信托计划过程中未履行适当性义务要求承担赔偿责任，招商银行充分举证适当性义务的履行情况，该案一、二审、再审均未支持赵某的诉请。又如（2019）苏05民终8670号一案，周某与招商银行苏州分行合同纠纷案二审，苏州市中级人民法院认为，招行苏州分行提供了合格投资者评估表、风险提示、资产配置建议及产品适合度确认书、工作人员向周某销售案涉金融产品的双录视频等证据，可以证明在销售案涉理财产品的过程中，已向周某披露案涉金融产品风险信息，对其风险承受能力进行测评，确认其知晓其购买的产品配置比例高于银行建议配置比例，已履行适当性义务。再如，（2018）京02民终12501号一案，宋某与招商银行营业信托纠纷二审，北京市第二中级人民法院认为宋某所提交的证据亦不足以证明外贸信托公司、招商银行在推介产品时存在过错，招商银行的销售经理张某具备推介诉争信托产品的相应资质，宋某在订约前填写了业务申请表并进行了风险评估，评估结果与诉争信托合同之风险能够匹配，招商银行已对宋某的订约资质进行了合理审查，故宋某提出的理由法院不予采纳，并驳回了宋某的全部诉求。

与此相反的案例如（2019）京02民终15312号，北京市第二中级人民法院认为，风险承受能力评估问卷、风险承受能力匹配方法、《风险揭示书》等均系工商银行某支行所依循的规范性文件或格式合同，以及单方提供的内容，不足以作为其与王某就案涉金融产品充分沟通的凭证。王某的风险承受能力评估为平衡型，案涉金融产品的风险等级并非均为低风险，且工商银行某支行亦未证实该产品的购买与王某的自身情况及自身意愿相匹配。而工商银行未能提供在其向王某推荐案涉金融产品时的录像或其他证据，无法证实该行已充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息，亦无法证实该行详尽合理地向王某如实说明了金融产品和服务的重要内容，特别是对投资风险进行充分揭示并得到投资者本人的确认。该案法院支持了投资人王某的部分诉求，判决银行赔偿王某部分损失。

其三，损害事实客观存在，即投资者因投资信托计划已经实际形成损失。这一要素是认定赔偿责任的焦点，即便已满足其他三个要素，若信托计划还未进行清算和分配，投资者所主张的实际损失很难确认。司法判例中，法院对于尚处于存续状态损失无法确认的金融产品消费者损害赔偿之诉请一般不予支持。如（2018）吉0102民初2922号一案中，信托计划尚在存续期，损失无法确定，法院以缺乏事实和法律依据驳回了原告诉讼请求；又如（2019）京0105民初30941号一案中，案涉金融产品已到期清盘，损失得以确认，代销银行被证明存在违反适当性义务的行为，法院判决代销银行向投资者赔偿本金损失。

其四，侵害行为与损害事实之间存在因果关系。在因果关系判断上，应充分考虑销售者违反金融销售者义务的行为，导致购投资者购买了与自己风险承受能力并不匹配的信托计划；或是构成对投资者的误导，使投资者基于错误的认识而购买信托计划；或是导致投资者对信托计划关键信息了解不全面等。据此，商业银行在代销信托计划过程中，其行为是否会影响金融消费者投资决策的，是认定因果关系的关键。

其五，销售者应当承担责任的范围。根据《九民纪要》的相关规定，金融产品消费者可主张的损失赔偿范围包含本金和利息。若法院认定金融机构未尽适当性义务的，一般会判令金融机构赔偿金融消费者本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。但若金融机构采取虚假陈述等方式诱导金融消费者购买金融产品，对其损失具有明显过错的，可能被认定构成欺诈销售，并可能按照金融产品合同约定预期收益率或业绩比较基准进行赔偿。

同时，《民法典》第1173条规定，被侵权人对同一损害的发生或扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，金融消费者自身未尽注意义务，对损害结果的发生存在过错的，符合侵权责任过失相抵原则，可以适当减轻销售者的责任。如在（2019）皖01民终8546号一案中，合肥市中级人民法院认为，刘某、韩某夫妻为有投资经验的投资者，应对投资风险有更清晰的认知，对风险收益相当原则有更全面的理解，酌定其自身就投资损失承担20%的责任。又如，在（2020）鲁09民终817号朱大成、中国建设银行泰安分行合伙协议纠纷、服务合同纠纷二审一案中，泰安市中级人民法院认为，朱大成在未见到涉案合伙协议书的情况下即支付款项，未尽注意义务，存在过错，一审判令其承担20%的责任适当。再如，前述（2019）苏0402民初6497一案，法院赵某作为完全行为能力人，有一定的理财经验，理应对自己的行为有完全的认知能力，其自身对投资高风险高收益的偏好，对该次投资的损失，亦存在过错，可适当减轻平安银行的责任。判令平安银行赔偿赵某投资损失的20%。

侵权责任是我们认为最有可能引发商业银行民事赔偿风险的投资者诉讼角度。作为信托计划代销机构，商业银行应充分举证已完整履行金融销售者义务，不存在违法违规的销售行为。

除此之外，笔者也关注到，现存司法判例中此类案例的案由除侵权责任纠纷之外，还存在一些以缔约过失责任或合同违约责任作为案由提起诉讼的案例。相关裁判法院的思路为：投资者接受代销机构的推介服务，并根据推介购买了相关理财产品，其与代销机构之间已形成了合法有效的金融委托理财法律关系，代销机构违反销售者法定义务的行为本质属于诚信义务在金融产品销售领域的具体化。在确定双方存在委托理财合同关系的基础上，对责任的承担的依据现存案例中又分如下两种情况：

（1）缔约过失责任。如（2021）湘05民终291号一案，工商银行某支行与罗某金融委托理财合同纠纷二审案，邵阳市中级人民法院认为：民事法律关系的认定应当以当事人的诉讼请求、事实与理由以及相关证据为根据，工商银行推荐罗某购买理财产品，并向罗某提供了合同甲方为某投资管理公司的《信托计划认购合同》，本案系卖方机构与金融消费者之间因销售金融产品而引起的民商事案件，应定为金融委托理财合同纠纷，工商银行上诉主张本案应定性为财产损害赔偿纠纷的观点不能成立。《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。该案中，法院认为工行的缔约过失责任为未履行适当性义务，客观上造成罗某对涉案信托计划无风险或低风险的错误认识,导致罗某基于对银行的信任，进而签订委托认购合同，具有重大过错，对罗某所造成的实际损失应当承担赔偿责任。法院判决工行赔偿罗某本金损失。

（2）合同违约责任。如（2019）京0105民初30941号一案，北京市朝阳区人民法院认为，虽然平安银行望京支行抗辩称其仅为涉案理财产品的代销机构，与谭某之间并未建立委托理财合同关系，但谭某向平安银行望京支行提交《代销业务申请表》，平安银行望京支行盖章确认，双方建立了合同关系，在该合同关系项下，谭某作为金融消费者购买涉案金融产品的主要目的系基于委托金融机构理财的需要，谭某以金融委托理财合同纠纷提起本案诉讼未违反法律规定，双方建立了合法有效的金融委托理财法律关系。平安银行望京支行在销售涉案理财产品的过程中，违反适当性义务，疏于人员管理，并由此导致谭某遭受损失，其应当对此承担相应赔偿责任。法院依照《合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决平安银行望京支行日内向谭某返还投资本金损失。

综上所述，无论是以侵权责任还是合同纠纷提起诉讼，最终影响商业银行作为销售者承担民事赔偿承担的重点在于：投资者是否能对其主张的事实举证；销售者能否充分举证其已完整履行“卖者尽责”相关法定义务；销售者违反金融销售者义务的行为是否对投资者构成了实际损失。至于造成投资者实际损失后承担的赔偿责任范围，还应综合考虑投资者本身的情况及过错，侵权行为对损害后果的影响程度等因素。