张义健：《刑法修正案（十二）》的理解与适用

（一）修法背景和目的 1997年《刑法》规定腐败犯罪主要是围绕国家工作人员、国有公司、企业、事业单位人员等公职人员建立的，对包括民营企业人员在内的非公职人员腐败犯罪有一些规定，此后根据实践需要不断发展完善。特别是《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪作出修改，进一步提高和调整了刑罚配置，加强了对民营企业内部腐败犯罪的惩治，落实平等保护。《刑法》第165条至第169条对国有公司、企业人员有关腐败渎职犯罪作了规定，是否同样适用于民营企业人员一直是立法工作中研究的重要问题，对此需要充分考虑与我国民营企业发展的阶段和实际需求相适应。2006年《刑法修正案（六）》增加背信损害上市公司利益罪，将上市公司高管“掏空”上市公司的背信行为规定为犯罪，这是考虑到上市公司资产被非法侵害的情况突出，且上市公司产权清晰、治理规范，罪与非罪的界限能划清，因此首先针对上市公司领域规定了背信犯罪。 这些年随着我国民营企业的不断发展壮大，出现了一些新情况新问题。贯彻落实党中央决策部署和适应实践新需要，《刑法修正案（十二）》第1条至第3条分别修改了《刑法》第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪，以及第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，在各条中增加第2款，规定民营企业内部人员发生相应行为，构成犯罪的，追究刑事责任，也就是将上述原来只适用于国有公司、企业人员的背信犯罪同样适用于民营企业内部人员。相关背景和考虑主要有： 1.与民营企业内部腐败犯罪总的形势相适应 2023年7月14日党中央发布《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，对民营企业内部腐败的防范治理提出明确要求。各方面反映，随着我国民营企业的发展，民营企业内部腐败犯罪多发、易发，增长快。从行业分布看，制造业、建筑业、房地产、互联网、金融等行业成为企业内部腐败高发领域；从环节和人员看，主要集中在负责审批、采购、财务等关键岗位人员。究其原因主要是，随着民营企业的发展，企业内部治理结构发生变化，经营管理权力逐渐分散，例如互联网企业就比较明显。互联网企业基于信息高速处理的工作特点，往往采取扁平化管理、短链路决策的内部权力分布模型，充分放权员工，缩短决策流程，员工掌握平台进入审核权、平台规则裁判权、流量资源分配权等关键权力，能够广泛且直接影响平台内的第三方经营者，容易滋生腐败。调研中有的还反映，小企业由于规模小、权力集中，老板亲力亲为，内部发生相关腐败犯罪风险反而小，腐败难以存在，这也从另一个角度说明了这一点。因此，腐败的本质是权力滥用，有权力的地方就可能发生腐败。由于企业内部监督不完善，内部人员因腐败侵害企业利益的情况越来越多，迫切需要加强这方面的治理应对。本次修改与当前民营企业内部腐败犯罪的总体形势相适应，这是修法的大背景。只有符合惩治此类犯罪的总体形势和实践需要，才能保证修法大方向正确。 2.适应惩治有关背信犯罪的实践需要 《刑法》规定了职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等，大体能够覆盖实践中常见的民营企业内部腐败犯罪。同时，《刑法》规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪，以及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪只适用于国有公司、企业人员。应当说，上述三类犯罪过去在国有企业身上表现得比较典型，这是由国有企业的性质和特点决定的，因此《刑法》只对国有企业人员的上述犯罪作了规定，没有适用于民营企业。但近些年随着我国民营企业的发展变化，出现了一些新情况新问题。过去针对国有企业规定的一些背信犯罪，在民营企业也开始出现和增长，特别是关键岗位人员利用手中权力，故意“损企肥私”、以权谋私，通过各种隐蔽方式转移、侵害企业利益，给企业和企业家造成重大损害。其中反映较为集中、突出的是非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为。有的企业提出，内部关键岗位人员在外另起炉灶，非法开展同类营业，转移企业利润、侵犯商业秘密、侵占企业商业资源，或者将企业商业机会、资源和利益通过各种隐蔽方式转移给亲友企业，这种行为对企业危害很大，如发生在国有企业是犯罪，发生在民营企业则无法处理。有的企业反映，内部人员法治意识淡薄，甚至错误地认为“在国有企业拿国家财产是犯罪，在民营企业拿老板的钱没多大事”，这方面案件立案难、查处难，应当进一步完善《刑法》有关背信犯罪规定，加大惩治内部腐败犯罪。2013年以来共有65位全国人大代表、全国政协委员提出增加相关背信犯罪的意见建议，其中大多数是来自民营企业的代表、委员。为更好预防惩治这类犯罪，积极回应企业家关切，需要与时俱进完善《刑法》相应规定。《刑法修正案（十二）》对三个罪修改、补充，保护法益主要是企业财产和利益，本质上是打击背信损害企业财产和利益行为，而不仅仅是违反公司、企业的管理秩序。  3.进一步加强平等保护 党的十八届四中全会决定提出，“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护”；党中央《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》规定，“坚持平等保护，健全以公平为核心原则的产权保护制度，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”“加大对非公有财产的刑法保护力度”；党中央多次强调从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落下来。本次修改加强平等保护，可以从两个方面准确认识： 一是对“保护”的理解。修法的目的是保护民营企业，不是打击民营企业，针对的是民营企业内部人员、关键岗位人员，不是针对民营企业。目的是通过惩治民营企业内部人员、关键岗位人员“损企肥私”犯罪，实现保护企业、企业家利益，为民营企业更好预防惩治内部腐败犯罪提供法律手段，助力企业、企业家内部反腐，而不是给民营企业增加新的义务和责任。通常说的涉民营企业刑事案件，大的方面包括两种情形：一种是民营企业为了谋取自身利益，对外实施的违法犯罪，比如逃税、污染环境、非法集资、串通投标等犯罪，侵害的是他人、社会或者国家利益；另一种是民营企业内部人员针对企业实施的犯罪，如职务侵占、挪用、受贿以及本次修改增加的有关背信犯罪等，侵害的是企业、企业家利益。可以认为，这两种情形都属于企业诚信合规建设问题，但两种犯罪的性质不同、方向不同，对其中的刑事政策把握、合规目标与价值取向也应有所不同。本次修法针对的是后一种侵害民营企业自身利益的犯罪，通过打击犯罪保护企业和企业家。 二是对“平等”的理解。所谓“平等”是从平等保护民营企业财产的角度，要求对侵害国有企业财产与侵害民营企业财产进行同等保护。有的提出，修法将民营企业相关行为规定为犯罪，是从增加义务的角度进行同等打击，不是平等保护。这样理解没有站准角度。我们常说，国有企业与民营企业在管理、性质等方面具有不同，这是客观情况，是正确的。但随着民营企业的发展和实践变化，特别是在民营企业内部出现权力结构分层变化后，只要有权力，就有监督和腐败问题。民营企业的所有权与管理权也逐渐分离，在这一点上与国有企业逐渐呈现相同的趋势和方向，两者在这一关键点上是一致的，相关背信行为对国有企业、民营企业的危害是一致的，从这个角度来说没有本质不同，无论是侵害国有企业的财产还是民营企业的财产都应当同等保护，这是“平等”的要义。 （二）关于修改非法经营同类营业罪 《刑法修正案（十二）》第1条修改了《刑法》第165条，在该条中增加一款作为第2款。该款规定：“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”，将非法经营同类营业罪的主体由原来只适用于国有企业人员扩展到民营企业人员，并规定了不同的构成要件。理解新增加的第2款规定，需要注意把握好以下方面： 1.关于犯罪主体 第2款中非法经营同类营业罪的犯罪主体是公司、企业的“董事、监事、高级管理人员”，第1款关于国有公司、企业中非法经营同类营业罪的主体也由原来的“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，两款犯罪主体保持一致，该修改与《公司法》等法律规定总体上衔接。《公司法》对公司高管的忠实、勤勉义务和禁止非法经营同类营业作了规定。从规定沿革看，97《刑法》中“董事、经理”的规定与1993年《公司法》第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”中的规定一致。2005年《公司法》修订时修改为“董事、高级管理人员”，2023年12月修订的《公司法》修改为“董事、监事、高级管理人员”，因此《刑法》本条修改宜与本次《公司法》相应规定修改保持一致。关于“高级管理人员”的范围，《公司法》第265条作了规定，包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。需要注意的是，本罪的犯罪主体不限于公司，还包括其他企业。对于高级管理人员的具体范围应当结合《公司法》上述规定和其他有关法律相应规定进行认定，总体范围应当定性为公司、企业的有关主管人员和重要管理人员，对此将来司法适用中可作进一步明确。 立法过程中有意见提出，将本罪的主体确定为公司、企业的“工作人员”，进一步扩大本罪主体范围。由于涉及犯罪面，修改中坚持了审慎立场。一是犯罪主体范围与《公司法》等关于忠实义务的主体范围保持衔接，限定为董事、监事、高级管理人员；二是具有相应管理权限的人开展同类营业，由于手中掌握的权力和资源，一般才会对公司、企业造成比较大的损害，其他人员进行同类营业的机会与危害相对较小；三是实践中进行同类营业的情况复杂，多有发生，将犯罪主体扩大到其他所有工作人员，没有把握。另外，如前所述，本条规定的“高级管理人员”是一个相对开放的概念，可以涵盖企业章程规定的其他有关重要管理人员，实践中有一定扩展空间，范围比较适当。 2.关于违反法律、行政法规规定 根据第2款规定，构成非法经营同类营业罪的一个构成要件是违反法律、行政法规规定。草案一审稿中未作规定，二次审议稿增加该规定的主要考虑是，经营同类营业并非一概属于违法，《公司法》等对符合规定的同类营业作了规定，经公司、企业同意的同类营业不作为本罪处理。2023年修订的《公司法》第184条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”，也就是说经过公司同意的经营同类营业是符合规定的。本来，即便不规定这一构成要件，对于符合规定的同类营业也不应被认定为本罪，但为了进一步明确，防止实践偏差，本条强调规定了这一构成要件。根据该规定，实践中对以下情况不作为本罪处理：一是公司、企业同意的经营同类营业，如上述按照《公司法》规定，向公司董事会或者股东会报告并取得决议通过的；二是企业老板决定另外设立或者投资企业的。 3.关于致使公司、企业利益遭受重大损失 构成第2款规定的非法经营同类营业罪，在具有第1款相应的非法经营同类营业行为的基础上，还需要具有“致使公司、企业利益遭受重大损失的”结果。从这个角度看，与第1款在犯罪门槛要求和司法认定标准上有所不同。第1款关于国有公司、企业人员非法经营同类营业犯罪门槛规定的是“获取非法利益，数额巨大”，根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖案件立案追诉标准（二）》规定，非法获取利益10万以上，应当追诉。国家监察体制改革后该罪管辖变更，实践中监察办案仍继续参照2010年标准。关于“获取非法利益”的认定，实践中一般以当事人获取的利益为标准，包括在同类营业公司担任职务的工资收入等，认定范围和标准宽。与“获取非法利益”的要件不同，第2款将“致使公司、企业利益遭受重大损失”作为犯罪门槛，主要是考虑到，非法经营同类营业罪的本质是行为人利用同类营业非法转移原公司、企业利益，截取客户资源、商业机会等，造成原公司、企业利益损失，不仅仅是违反禁止性义务和公司、企业管理秩序。如果只要进行同类营业，违反禁止性义务，即使没有非法转移利益，造成原公司、企业损害的，也都追究刑事责任，扩展到民营企业后，犯罪门槛过低，也不符合民营企业中非法经营同类营业的本质特征，这一点与第1款对国有公司、企业人员的廉洁从严要求有所不同。 关于“致使公司、企业遭受重大损失”的具体情形、认定办法和证明标准，需要将来在总结实践经验的基础上，及时出台有关司法解释，便于实践准确把握。这里需要注意的有：一是“致使公司、企业利益遭受重大损失”在法律适用中需要加以证明，与认定“获取非法利益”相比，客观上工作难度会有所增加，执法部门应当扎实开展有关取证工作。将“造成重大损失”作为犯罪门槛，是《刑法》中很多犯罪的构成要件，符合犯罪界限划分的立法规律，不能因此“搁置”对犯罪的惩治。二是不能将“致使公司、企业利益遭受重大损失”的证明交由企业完成，要求企业提供完整证据，办案部门应当在企业提供线索和协助配合的情况下，依法查证损失情况，损失应当与同类营业的开展具有直接关系。 此外，需要说明的是，构成第2款犯罪的前提是实施第1款的行为。第1款中关于“利用职务便利”“自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业”是构成第2款犯罪的基本行为。实践中对于“利用职务便利”、何为“同类”营业也有需要进一步认定把握的问题。 （三）关于修改为亲友非法牟利罪 97《刑法》第166条规定了国有公司、企业、事业单位的工作人员为亲友非法牟利罪，列举了非法牟利的三种具体行为方式，包括：将本单位的盈利业务交由亲友经营；通过明显高价采购或者明显低价销售商品的方式为亲友牟利；从亲友经营管理的单位采购不合格商品。调研中了解到，这类犯罪是典型的背信行为，是实践中反映突出的损害公司、企业利益的行为手段，民营企业中时有发生。据此，《刑法修正案（十二）》第2条对本条作了修改，主要是增加第2款，规定了民营企业工作人员为亲友非法牟利犯罪，即“其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”。本条修改中重点研究了以下问题： 1.关于犯罪主体 一是第2款罪的主体是公司、企业的“工作人员”。该主体范围比非法经营同类营业罪“董事、监事、高级管理人员”要宽一些，与《公司法》规定的禁止有关关联交易的义务主体是“董事、监事、高级管理人员”也有不同。这主要是考虑到，本罪是典型的以权谋私直接侵害企业利益的犯罪，除了董事、监事、高级管理人员应当基于忠实义务不得实施非法关联交易以外，其他任何工作人员也都应当基于受托、合同等义务，不得侵害公司、企业利益。公司、企业任何人员实施为亲友非法牟利，都将会直接损害企业财产，因此这次对工作人员作为犯罪主体未作改变，与第1款国有公司、企业工作人员的主体范围保持一致。 二是第2款罪的主体是其他“公司、企业”的工作人员。立法过程中有意见提出，第1款规定的犯罪主体除了国有公司、企业以外，还包括“事业单位”，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等犯罪主体是“公司、企业或者其他单位”的工作人员，第2款规定的犯罪主体是否也应包括民办医院、民办学校等其他单位的工作人员。经研究，本次修改暂未扩展，主要考虑是，实践中其他单位的情况复杂，包括民办医院、学校、养老院、文体中心、科技服务等各类社会服务机构，以及村（居）民委员会、专业合作社等，涵盖范围广，虽然实践中也有个别反映这些单位存在类似腐败背信行为，但总体上这方面的情况不突出，相关单位内部治理和制度规范也不健全，为稳妥起见，本次修改未作进一步扩展。 2.关于违反法律、行政法规规定 构成本罪要求“违反法律、行政法规规定”，该要件与上述非法经营同类营业罪相应规定的考虑基本相同。2023年修订的《公司法》第182条中规定，董事、监事、高级管理人员的近亲属等与公司订立合同或者进行交易的，应当就有关事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；第183条规定：“董事、监事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，具有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”《公司法》的上述规定表明，经过公司同意的有关关联交易行为是允许的，当然也不构成本罪。例如，经过董事会或者股东会决议，有关人员据此进行相关关联交易行为的。又如，个人独资企业、一人公司、单一股东企业、家族企业中具有决策权的老板或者企业的其他产权所有人，自愿将某项盈利业务交给亲友经营，或者决定与亲友单位做交易的，即使影响了企业利益甚至造成损失，也不宜认定为本罪，这是企业自主经营活动或者正常决策行为。实践中要防止出现“我触犯自己的利益，刑法又要处罚我”的不合理情况。 3.将“商品”修改为“商品、服务” 有意见提出，除了“商品”之外，通过非法提供、接受相关“服务”，也是为亲友非法牟利的重要方式。这次修改将为亲友非法牟利的事项由原来规定的“商品”扩展为“商品、服务”，符合当前的情况变化和实际需要。实践中有的执法司法活动中，已经对商品作了包括服务的扩大解释。需要说明的是，“服务”概念涵盖范围广，对于实践中反映较为突出的银行、保险等金融机构工作人员在获取或者提供资金业务过程中，通过提高或者压低价格等方式为亲友非法牟利，掏空金融机构资产的行为，构成本条规定犯罪的，应当依法追究刑事责任。另外，还需要注意的是，本条中“亲友”的界定是较广泛的，不宜理解为通常的“亲友”范围，应当以是否存在利益输送、利害关系作实质把握。 （四）关于修改徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪 97《刑法》第169条规定了徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，犯罪主体是国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员。1997年《刑法》规定该罪，当时针对的主要是“在国有企业改革，建立现代企业制度的过程中，如在承包租赁、合营、合资、股份制转让产权转化中，一些国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，违反国家规定，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国有资产严重流失，给国家利益造成重大损失”。随着实践发展变化，民营企业相关人员也出现类似犯罪行为，《刑法修正案（十二）》第3条对第169条作了修改，增加第2款，规定了民营企业直接负责的主管人员徇私舞弊，低价折股、出售企业资产犯罪，主要是考虑到实践中对以这种方式损害民营企业财产的情况反映也较为强烈，有的民营企业主管人员在企业资产折股、重组、收购等工作中，徇私舞弊，压低企业资产价格、作虚假评估等。这类故意背信犯罪给公司、企业造成了重大损失，危害性上与第165条、第166条的规定没有差别，甚至更大。 理解本次修改增加的第2款规定，需要注意把握：一是本款罪是徇私舞弊故意类犯罪，不能将过失行为认定为本款犯罪。如在企业资产重组、收购等工作过程中，由于决策失误或者市场行情变化，致使企业资产在交易中受到损失的，不能认定本罪。认定本罪要把握住行为人徇私舞弊、搞利益输送的犯罪本质。二是本款没有将“违反法律、行政法规规定”规定为构成犯罪的前置条件，是考虑到徇私舞弊的表述已经明显包含了违反法律、行政法规规定的意思。对于实践中经过公司、企业决策同意或者授权的资产处置行为，即使有关主管人员的处置行为没有达到企业资产处置的预期效果，客观上给企业造成了损失，也不宜将有关人员的行为认定为本罪。 （五）需要说明的几个共性问题 1.关于修改条文范围 关于“平等保护”问题，一直以来有意见提出一并修改《刑法》第165至第169条。立法过程中也有少数意见提出，同时修改《刑法》第167条签订、履行合同失职被骗罪，第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，将上述两个条文的三个罪名也同样适用于民营企业人员。经反复慎重研究，本修正案未修改《刑法》第167条和第168条，其中的考量是，各方面反映：一是本次修改要聚焦实践需要，第165条、第166条和第169条犯罪是实践中反映最为集中、突出的行为。二是本次修改应当从保护民营企业财产权益的角度作出规定，要打击典型的腐败背信犯罪，对于权力运行中的失职渎职犯罪不是重点。第167条签订、履行合同失职被骗罪是过失犯罪，第168条国有公司、企业人员失职、滥用职权犯罪主要是从规范公职人员权力行使角度作出的规定，两者更多侧重的是权力运行中的失职渎职，是否纳入本次修改需要进一步研究。三是失职、滥用职权的界限不好界定和把握。我国民营企业相对国有企业情况复杂，很多企业治理结构和日常管理不规范，增加规定这些犯罪容易被扩大适用，造成刑事司法力量不当介入，需要慎重评估效果。大多数中央有关部门均认为本次修改应当坚持“小步”稳妥推进的原则，聚焦实践中突出、典型行为，对于没有把握的不宜规定。根据各方面意见，本次修正案修改了三个条文。这样修改后，本次修改范围限定为，只将故意背信损害公司利益且行为方式相对具体的行为规定为犯罪，总体上能够满足实践需要，同时保证可能溢出的负面效果和滥用风险最小。 还有意见提出，只修改三个条文，无法涵盖实践中其他背信手段和行为方式，不足以有效保护，建议增加普通的背信罪，或者扩大《刑法》第169条之一的主体范围，将背信损害上市公司利益罪修改为背信损害公司、企业利益罪。有的提出，本次修改的三个条文行为方式描述的都比较具体，实践中还有其他背信手段难以涵盖，如采取以付款时间、付款方式等价格以外的其他不公平条件，违规提供担保，或者明知他人无能力履行合同而签订合同等方式进行利益输送的，难以依据该三条处理。上述意见具有一定道理和各自考虑角度。本次修改没有规定普通的背信罪或者公司、企业背信罪，主要考虑是目前修改的三条涉及的背信行为是实践中反映最为突出的，修改后基本能够解决实践需求。规定笼统的背信犯罪，不利于防止罪名适用扩大化的风险，与我国当前经济社会文化发展水平、民营企业发展阶段和执法司法水平等是否相适应还需慎重研究。对于实践中的其他背信手段和方式可根据案件具体情况，如果构成职务侵占、非国家工作人员受贿等其他犯罪的，应依法处理。 2.关于规定为一款还是两款 97《刑法》第165条、第166条和第169条都只有一款，分别规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。这次修改在上述三个条文中各增加一款作为第2款，将过去只对“国有公司、企业”相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，民营企业内部人员具有上述相应行为的，依照前款规定处罚。在立法过程中，有些意见提出，不采取增加一款的方式，而采取修改第1款的方式，即删去“国有公司、企业”中的“国有”，规定为一款即可，这样更能体现平等保护的精神，立法技术上也更为简洁。应当说，无论采取一款还是两款的方式，在惩治犯罪的实质范围、方向上都是一致的，只是采取了不同的处理方式，更多是立法技术问题。经研究，《刑法修正案（十二）》最终采取两款分立的方式，也有一些考虑：一是尽量维持国有公司、企业相关罪名体系不变。这类犯罪过去主要发生在国有公司、企业，更为突出，保留国有公司、企业的表述有利于彰显和惩治此类犯罪。二是根据目前案件办理分工，国有公司、企业人员实施第165条、第166条和第169条的犯罪，由监察机关调查，民营企业内部人员实施的相应犯罪由公安机关侦查，对两者分开规定符合管辖分工的实际情况。三是《刑法修正案（十二）》第1条、第2条的第2款在有关构成要件表述或者犯罪门槛规定上与第1款有所不同，这是考虑到民营企业不同于国有企业的自身特点，在二次审议过程中根据各方面的意见作出的进一步修改完善，需要采取增加一款的方式。此外，分开规定两款有利于下一步通过司法解释根据情况确定两者的具体定罪范围和标准。另外，规定为两款，不影响将来司法解释将两款确定为同一个罪名，可以避免适用中的罪数认定问题。 也有意见提出，分两款规定，对第2款民营企业规定不一样的、较轻的法定刑，或者第1款规定公司、企业人员相关背信犯罪，第2款规定国有公司、企业实施前款犯罪的从重处罚。这两种方案的初衷主要是考虑到国有企业与民营企业情况不同，要有各自针对性的罪刑规定。但是该方案从“平等保护”国有企业、民营企业财产的角度看，会受到质疑，反对意见较多，因此没有采纳这样的修改意见。 3.关于法定刑援引 修正案第1条、第2条、第3条的各自第1款规定了两档法定刑，分别是“致使国家利益遭受重大损失的（获取非法利益，数额巨大的）”为一档刑，“致使国家利益遭受特别重大损失的（数额特别巨大的）”为更高一档刑。第2款在表述法定刑时，规定的是有相应行为，“致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”。这样规定后，有的认为第2款只有第一档一档刑罚，这样理解是不正确的。《刑法》中援引本条前款规定的法定刑，一般采用“依照前款（第×款）的规定处罚”的立法技术，应当理解为依照前款规定的法定刑给予本款犯罪同样的处罚，其中包括前款规定的一个量刑档次和不同量刑档次。《刑法》中一般不会在前款规定了法定刑之后，后一款又重复写一遍与前款一样的法定刑，只有后款基于特别考虑，需要规定不同的法定刑的，此时才会将法定刑单独写出来。 在立法过程中，有意见提出，为避免误解，建议修改第2款的法定刑表述，如规定为“致使公司、企业利益遭受重大损失或者特别重大损失的，依照前款的规定处罚”，这样能使法定刑的涵盖更为清晰。这涉及到相关立法技术问题。《刑法》中一般采取的方式是，只引用第一个量刑档次的情节表述，而适用于整个刑罚档次。具体包括以下情形： 一是量刑情节相同，只引第一个量刑情节，适用全部量刑档次。例如，《刑法》第180条第1款内幕交易、泄露内幕信息罪规定了“情节严重”“情节特别严重”两档刑罚；第4款规定了利用未公开信息交易罪，法定刑表述为“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，这里的第4款法定刑包括两档刑，实践中也已形成共识。采取此种援引方式的还有《刑法》第168条第2款、第285条第3款、第286条第2款、第405条第2款等。 二是量刑情节相同，不引量刑情节，适用全部量刑档次。例如，《刑法》第253条之一的侵犯公民个人信息罪规定了“情节严重”“情节特别严重”两档刑罚，第2款、第3款规定的犯罪在援引第1款法定刑时没有引用“情节严重的”，对此也应当理解为适用第1款中“情节严重的”“情节特别严重的”两档刑罚。采取此种方式的还有《刑法》第142条第2款、第164条第2款、第248条第2款等。 三是量刑情节不同，分开表述，不重复具体刑罚，适用全部量刑档次。例如，《刑法》第300条第1款的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，规定了包括一档基础刑、一档情节较轻的刑罚，还有一档情节特别严重的刑罚；第2款规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪的法定刑表述为“致人重伤、死亡的，依照前款的规定处罚”。因此，可以看出，“依照前款的规定处罚”，重点在援引前款规定的法定刑，即便后一款定罪量刑情节与前款不一致也是如此。这样处理可以在立法技术上简化，不必重复表述法定刑。采取类似处理方式的还有《刑法》第125条第2款、第303条第3款等。 修正案第1条第2款与上述第三种情况相应，第2条第2款和第3条第2款与上述第一种情况相应。这里难以在立法技术上采取上述第二种情况不引任何量刑情节，因为各条第2款的量刑情节“致使公司、企业利益遭受重大损失的”，与第1款中“获取非法利益、数额巨大的”或者“致使国家利益遭受重大损失的”量刑情节在表述上不同。据此，《修正案（十二）》第1条第2款非法经营同类营业的法定刑应理解为，“致使公司、企业利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”“致使公司、企业利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，将来司法解释进一步明确本款中“重大损失”“特别重大损失”的具体标准。第2条第2款、第3条第2款的法定刑也应如此理解。 4.关于是否规定“告诉才处理” 立法过程中有的意见提出，将本次修改增加的民营企业人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪规定为告诉才处理的犯罪（亲告罪），认为这样规定的好处是，对民营企业内部腐败犯罪要给予企业自主处置权，只有在企业告诉的情况下才能追究刑事责任，能够更好防止公权力滥用和不当介入企业生产经营活动。应当说，这种担心有其道理。此前立法研究中也曾考虑过这种方案，但实践中各方面反映的情况却是完全不同的方向和诉求。在向企业调研了解情况的过程中，企业普遍反映的一个重要问题是民营企业内部腐败案件立案难、查处难。有的执法司法部门对企业报案不够重视；有的存在错误观念，重公轻私，把民企内部腐败看作民企的家事，把打击民企腐败、为民企追赃挽损看作为民企帮忙；有的要求企业提供扎实、完整的相关证据等。企业普遍要求解决当前内部腐败案件立案、查处难的问题。在这种情况下，如果将上述犯罪规定为“告诉才处理”，根据《刑事诉讼法》和有关司法解释规定，属于自诉案件，需要企业承担被告人有罪的举证责任，这对于民营企业查处内部腐败犯罪案件工作无疑会“雪上加霜”，而且可能引发与国有企业保护力度不一样的质疑。从当前现实情况看，实际上对于民营企业内部腐败案件，企业或者企业老板不报案的，公安机关不会主动到企业寻找这类案件，不报案的就不会处理。如想通过设置“告诉才处理”解决“股东内斗”时公权力不当介入问题，似也难以奏效，因为这时存在“告诉”的情况。综合考虑，《修正案（十二）》没有将修改的三条犯罪确定为“告诉才处理”的犯罪。 （六）法律适用中应当准确把握政策尺度 修改《刑法》有关国有企业人员腐败犯罪规定，同样适用于民营企业人员是近些年《刑法》修改的一个“老问题”。由于涉及到民营企业内部事务，需要与民营企业不断发展的情况和需求相适应，需要充分考虑民营企业与国有企业相比具有的自身特点，以及民营企业大小不一、内部治理不规范等复杂情况。立法过程中始终坚持问题导向、实践导向，抓住主要矛盾和矛盾的主要方面，在规定犯罪的同时注意划清界限，在具体构成要件设置时充分考虑民营企业有关实际情况。需要指出的是，在立法规定以后，需要在法律适用中准确把握修法精神和采取妥善刑事政策，立法与司法协同推进，共同实现保护民营企业产权和企业家权益。  1.严格准确把握犯罪本质 构成本次修改三个条文的犯罪，在前提上要违反法律、行政法规规定，在行为上具备相应的各条规定的故意“损企肥私”行为，在结果上造成公司、企业重大损失，本质上是企业内部人员利用职务便利，搞非法利益输送，损害企业利益。必须始终把握住上述犯罪本质特征，精准惩治犯罪，真正保护企业利益，防止脱离保护法益和构成要件，形式化、扩大化认定犯罪。  2.充分考虑企业意愿，切实保护企业利益 我国民营企业发展不平衡，情况还比较复杂，很多企业是小企业、家族企业，企业治理不够规范健全，在案件处理上要充分考虑企业实际情况和企业意愿。调研中发现，有的企业愿意自己灵活处理内部腐败，以教育为主，给予员工改过自新的机会；有的担心腐败暴露影响企业形象；有的希望以儆效尤，只处理少数情节严重的腐败；也有很多企业反映，在企业发展初始阶段，对内部腐败倾向于内部处理、不报案，但随着内部腐败案件的增多，难以有效应对，越来越多的企业开始采取“零容忍”态度或者对严重者坚持追究刑事责任，这在大企业身上体现得更为明显。企业意愿不是刑事责任启动和消灭的条件，但在执法实践中应当注意依法予以考虑。一是执法实践中对于企业没有对内部腐败犯罪报案的，一般不宜主动深入企业查案。对于民营企业内部工作人员实施非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为后，向企业主动交代犯罪行为，积极退赃退赔，减少损害结果发生，企业对其谅解的或者与企业达成和解的，应当依法从宽处理；情节轻微的，可以不作为犯罪处理。二是办案过程中应当加强对企业损失的追赃挽损和退赔工作，积极追缴违法所得，对于属于被害企业的财产，应当及时返还。  3.把握好涉“股东内斗”案件 立法过程中有意见担心，修改补充民营企业内部腐败犯罪相关规定，在民营企业发展不平衡、治理不规范的情况下，企业股东之间内斗，可能会借此相互告发，或者一方股东借公权力打击另一方股东，从而引起公权力不当介入企业内部矛盾纠纷。应当说，这种担心是现实的、可能的，也是立法中需要考虑到的重要因素。在现行《刑法》有关职务侵占罪、挪用资金罪等罪名适用过程中也同样遇到此类问题，如何把握好其中的刑事政策是实践当中特别需要注意的。一是对于“股东内斗”并非一概都不管，不能因为是股东之间的纠纷而简单都不予保护，这也不是正确态度，应当准确区分情况。对于一方股东恶意侵害其他股东和企业利益，搞非法利益输送，构成犯罪的，应追究刑事责任，关键在于依法查办案件。二是由于“股东内斗”情况复杂，有时双方相互揭发，实践中要准确把握政策尺度。对于涉及企业内部股东之间的矛盾纠纷，要加强甄别，注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律问题，防止利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动，防止将民事纠纷、经济纠纷当作犯罪处理。三是对小企业、家族企业由于日常管理不规范、企业财产和个人财产混同、界限不清等产生的涉及股东、家族人员之间揭发的犯罪案件，要注意结合犯罪产生的原因、情节和危害等，依法妥善处理。   二、关于修改完善行贿犯罪规定