挪用公款购买理财产品， 是否构成挪用公款罪？(振东制药300158、东风科技600081成妖吗？振东制药300158成妖吗？妖)

一、案情简介

张某某在任某房管科科长期间，单位领导班子会议研究决定，由房管科管理车库款，为支取方便要求房管科以职工个人名义存入银行。

张某某于2011年5月19日在银行工作人员推荐下用车库款购买了该行的90万元工商银行灵通快线理财产品；2011年12月28日张某某在银行工作人员推荐下购买了90万元工商银行瑞信基金。后，张某某因发现支取不方便分别将上述理财产品和基金全部赎回，从中分别获利473.42元、3556.22元，获利款一直存在张某某名下的车库款账户中。　　

二、定性分歧

　　第一种观点认为该行为构成挪用公款罪。理由为:张某某挪用公款购买理财产品并从中获利，属于挪用公款进行营利活动。

　　第二种观点认为该行为不构成挪用公款罪。理由为:张某某根据单位领导班子的要求保管车库款，在银行工作人员的推荐用公款购买理财产品,其主观上不具有牟利的主观故意,客观上虽有获利但并未用于个人使用,不属于挪用公款进行营利活动。

　　三、分析意见

笔者同意第二种观点,理由如下：

1、“挪用公款进行营利活动”的法律规定以及在司法实践中的认定。

依据1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案具体应用法律若干问题的解释》中第二条第二款:“挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。”对于上述司法解释的理解与适用,司法实践中一般认定只要存在挪用公款数额较大购买理财产品的行为,不论其主观故意如何、处于何种动机和目的,也不论其是否营利,一律认定进行营利活动,构成挪用公款罪。

2、如何正确理解“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动”。

挪用公款进行营利活动是指挪用的公款进行生产、经营等营利性活动,而进行营利性活动作为挪用公款罪的一种类型,此类挪用公款行为是否构成犯罪不受挪用时间的限制,其立法意图就是严惩挪用公款谋取个人经济利益的行为。上述司法解释中的立法本意与刑法第三百八十四条的精神是一致的,如果挪用公款购买理财产品不是为了获取个人经济利益,则不宜认定为营利性活动。

笔者认为，挪用公款购买理财产品不能一概而论,对是否营利的界定应该从主客观方面去考量。虽然张某某挪用公款以个人名义购买理财产品，虽有获利但并未用于个人使用。故，对于解释中营利的认定,应当站在当事人主客观角度综合分析,如果不区分情况,不查明当事人主观故意及动机和目的,凡是挪用公款购买理财产品的行为一律认定为进行营利活动,则存在客观归罪之疑。

3、张某某之行为不具有社会危害性。

张某某所在单位领导班子要求由房管科管理车库款，为支取方便要求房管科以职工个人名义存入银行，但并未明确规定以什么方式存款。因此，张某某根据按照领导的要求，在银行工作人员的推荐下以个人名义购买了理财产品，虽有获利，且获利款一直存在张某某名下的车库款账户中，并未用于个人使用，不具有社会危害性。

四、最终裁判结果

法院认定某检察院对被告人张某某挪用公款购买理财财产构成挪用公款罪的指控不成立

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